Il D.Lgs. 231/2001 ha innestato nel nostro ordinamento giuridico, derivandola dal diritto di matrice anglosassone (corporate crime), la responsabilità amministrativa dell’ente, un’importante e per molti versi rivoluzionaria novità. Limitatamente ai cosiddetti reati di presupposto, commessi nel loro interesse o a loro vantaggio, anche gli enti, le persone giuridiche e le società possono essere imputate per una fattispecie di responsabilità penale derivante da illecito amministrativo.
L'ente è responsabile per i reati di presupposto commessi nel suo interesse o a suo vantaggio da figure che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione. Ma anche da figure che esercitano la gestione e il controllo, o da figure sottoposte alla loro direzione o vigilanza.
Entrato in vigore il 4 luglio del 2001, il D.Lgs. 231/2001 ha rappresentato una tale novità che ancora oggi, a vent’anni di distanza e nonostante trovi sempre più ampia e diffusa applicazione, non può dirsi ancora culturalmente assimilato, specie dal tessuto imprenditoriale.
E’ notorio il beneficio della responsabilità limitata concesso alle società di capitali in virtù della loro autonomia patrimoniale perfetta. Risulta invece ancora sconosciuto a molti imprenditori e dirigenti il portato della responsabilità amministrativa dell’ente.
La stessa norma che ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico l’imputabilità delle persone giuridiche, enti e società, definisce anche le misure preventive idonee a scongiurarne l’applicabilità.
L'ente non risponde per la responsabilità amministrativa se prova che l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, un Modello di Organizzazione e Gestione. Tale organismo deve essere idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi e il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza del Modello è stato affidato a un Organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, ovvero all’Organismo di Vigilanza (OdV). L’ente ha inoltre adottato un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel Modello.
L’idoneità del Modello a prevenire i reati di presupposto è verificata quando per le figure aziendali è possibile commetterli solo fraudolentemente eludendolo. Da questo specifico aspetto deriva la sua cruciale funzione esimente dalla responsabilità amministrativa dell’ente.
Il Modello di Organizzazione e Gestione a norma 231 (MOG231), si configura pertanto come traduzione operativa dell’analisi risk management condotta a vasto raggio. Il Modello proattivamente previene il rischio dell’imputazione impedendo a monte, con specifici Protocolli, con il monitoraggio sulla sua osservanza e la continuità d’azione garantiti dall’Organismo di Vigilanza (OdV), la commissione di un reato di presupposto.
Sulla determinante funzione dell’Organismo di Vigilanza (OdV), posto che anche da esso deriva l’efficace attuazione del Modello, che a sua volta è conditio sine qua non per l’esonero dalla responsabilità amministrativa dell’ente, la norma è invece piuttosto laconica. Si limita infatti a prescriverne gli autonomi poteri di iniziativa e controllo e a precisare che negli enti di piccole dimensioni i compiti di vigilanza sul funzionamento e l’osservanza del Modello possono essere svolti dall’organo dirigente.
L’Organismo di Vigilanza può quindi essere incarnato da una figura monocratica, nelle micro imprese anche dallo stesso titolare, oppure essere a composizione collegiale, costituito cioè da uno o più membri interni all’impresa (continuità d’azione) e da uno o più membri esterni (autonomia e indipendenza). Nonostante l’apparente indifferenza del legislatore rispetto alla composizione dell’OdV, nell’optare per l’una o l’altra soluzione si deve opportunamente considerare la ratio della norma e le finalità perseguite dalla stessa, garantendo l’effettività dei controlli, pena il decadere dell’efficacia esimente del Modello.
Le attività che l’Organismo di Vigilanza è chiamato ad assolvere:
Il Modello è adottato su base volontaria, non obbligatoria, tuttavia la valutazione del rischio di commissione reati di presupposto è fortemente consigliata ai vertici aziendali, amministratori, presidente, sindaci. In difetto di tale valutazione questi restano esposti ad eventuali azioni di responsabilità avviate nei loro confronti da parte dei soci o dei creditori per non aver valutato l’opportunità di adottare il Modello Organizzativo esimente (inerzia dell’amministratore).
La valutazione del rischio si traduce nella mappatura delle aree a rischio, attività o settori aziendali nel cui ambito possono verificarsi fattispecie criminose contemplate dal D.Lgs. 231/2001. In seguito a tale analisi, il vertice aziendale avrà tutti gli elementi per deliberare o meno l’adozione del Modello Organizzativo.
